La blockchain devrait-elle se doter de sa propre règlementation ?

Apparue en 2008 avec le système de paiement électronique peer-to-peer développé par Satoshi Nakamoto (appelé « Bitcoin »), la Blockchain est sur le point de révolutionner nos échanges et la manière dont nous effectuons des transactions dans le monde digital. La portée de ses applications est immense, de l’industrie financière à bien d’autres secteurs de l’économie, comme les transports, la santé, l’immobilier, etc. Les implications technologiques, économiques et stratégiques de la blockchain et des technologies de registres distribués (Distributed Ledger Technologies « DLT ») étant désormais mieux connues, la question de leur règlementation, au-delà de tout secteur d’activité en particulier, se pose. Faut-il instaurer un cadre juridique spécifique et harmonisé aussi bien au sein de l’UE qu’à l’échelle internationale ?

LE PAYSAGE RÈGLEMENTAIRE ACTUEL

Depuis 2016, nombre de régulateurs encouragent plus activement les projets de blockchain existants en les aidant à trouver preneur (Securities and Exchange Commission aux États-Unis, Financial Conduct Authority au Royaume-Uni, etc.). Des pays comme les États-Unis, Singapour, le Canada, l’Australie et Dubaï ont ouvert la voie à l’essor de leurs propres industries blockchain émergentes.

En Europe, plusieurs pays modifient leur code de commerce et leur fiscalité pour créer de nouveaux écosystèmes propices aux cryptomonnaies et à la DLT. Même des pays traditionnellement connus pour fournir aux investisseurs une protection élevée, comme la France, ont récemment adapté leurs régimes juridiques et fiscaux.

À ce titre, le nouveau cadre règlementaire français est probablement l’un des plus attractifs avec

• l’Ordonnance du 8 décembre 2017 relative à l’émission de titres financiers numériques (« Security Tokens Offerings », ou STO) ;
• la loi PACTE qui
  • donne la possibilité aux émetteurs installés en France d’émettre des tokens utilitaires agréés par l’AMF (Autorité des Marchés Financiers), et qui
  • prévoit un régime optionnel pour les prestataires de services sur actifs numériques ; et 
• la loi de finances de 2019 qui clarifie la fiscalité des actifs numériques.

En effet, si la blockchain et la DLT atteignent leur plein potentiel, elles auront un impact majeur sur la conduite des affaires et les échanges entre les sociétés ainsi qu'avec leurs clients.

Cela étant dit, avec le développement de blockchains non règlementées telles qu’Ethereum ou Eos et face à la maturation de l’industrie de la blockchain avec l’apparition de nouveaux protocoles et API garantissant l’interopérabilité des DLT, certains acteurs jugent nécessaire de règlementer des secteurs essentiels liés à la cybersécurité et à la participation des États, à la stabilité financière et à l’exposition au risque systémique.

De fait, certains s’inquiètent du besoin de standardisation et de normalisation pour assurer le bon développement des DLT et des actifs numériques. Ils expriment ainsi le besoin d’harmonisation et de convergence règlementaire aussi bien au sein de l’UE qu’à l’échelle internationale.

UTILISATION TRANSFRONTALIÈRE DE LA TECHNOLOGIE BLOCKCHAIN ET DES DLT : DES DÉFIS JURIDIQUES ET DE GOUVERNANCE

Les partisans d’une harmonisation avancent que les actifs numériques s’échangent entre pays en l’absence de tout protocole standardisé pour de telles bases de données distribuées. Il est donc nécessaire d’harmoniser les exigences à l’échelle mondiale en matière d’échanges de messages, de cybersécurité, de protection des données et de continuité des activités (en cas d’incident majeur). Ces exigences peuvent être précisées, quel que soit le secteur d’activité.

L’interopérabilité est probablement la question la plus urgente, étant donné qu’elle vise à garantir les échanges sécurisés entre blockchains de telle sorte que (i) tous les acteurs puissent développer leur propre système pour permettre au marché de sélectionner celui qu’il utilisera tout en (ii) garantissant aux utilisateurs de pouvoir bénéficier de fonctionnalités communes qui faciliteront leur traitement des actifs numériques.

Enfin, il est essentiel de traiter la question de la responsabilité lorsque des tâches essentielles ou critiques liées à l’utilisation ou au fonctionnement d’une blockchain sont déléguées. Il s’agit d’un aspect particulièrement important dans le cas de blockchains non règlementées qui sont en théorie totalement décentralisées, c’est-à-dire dans lesquelles les mineurs¹ identifiés n’assument aucune autre responsabilité que celles liées au contrôle et à la validation des transactions.

Étant donné tous ces aspects critiques, et compte tenu de la nature transversale de la blockchain, une telle technologie ne peut plus être considérée comme un outil neutre qui ne nécessiterait que de simples adaptations de chaque règlementation sectorielle. En effet, si la blockchain et les DLT atteignent leur plein potentiel, elles auront un impact majeur sur la conduite des affaires et les échanges entre les sociétés ainsi qu’avec leurs clients.

Les pouvoirs publics et les décideurs politiques devront envisager des mesures législatives non seulement pour empêcher les acteurs du marché de se soustraire aux lois ou de les contourner, mais également pour créer un cadre règlementaire bien structuré, adapté aux enjeux des blockchains et du développement des actifs numériques.

Dans ce contexte, l’Union européenne doit ouvrir la voie en identifiant les caractéristiques particulières des blockchains afin de les réguler dans le cadre d’une approche multisectorielle. Premier pas positif, le plan d’action FinTech dévoilé par la Commission européenne en mars 2018 souligne sa volonté de proposer des mesures concrètes durant son prochain mandat de 2019 à 2024. La question sera donc de savoir si ces règles chercheront à imposer et à interdire ou, si, au contraire, elles encourageront les conduites exemplaires, comme l’espèrent la plupart des acteurs.

KARIMA LACHGAR est avocate, Head of Market Intelligence and Regulatory Watch et co-dirige la pratique blockchain et crypto-actifs chez CMS Francis Lefebvre Avocats.		JÉRÔME SUTOUR est associé, Directeur des Services financiers et co-dirige la pratique Blockchain et crypto-actifs chez CMS Francis Lefebvre Avocats.

(1) Un mineur désigne une partie chargée de valider les transactions et d’établir le consensus nécessaire pour rendre une blockchain inaltérable.